L’Ispettorato Nazionale del Lavoro, con la nota n. 1049 del 19 maggio 2022, ha fornito indicazioni sulla applicazione della disciplina contenuta nell’art. 49 del decreto Semplificazioni che, modificando l’art. 105 del Codice dei contratti pubblici, ha previsto in capo al subappaltatore l’obbligo di riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale. In particolare
L’art. 49 del decreto Semplificazioni (D.L. n. 77/2021, conv. da L. n. 108/2021) ha modificato, fra l’altro, l’art. 105, comma 14, del D.Lgs. n. 50/2016 stabilendo che “il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l'applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l'oggetto dell'appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell'oggetto sociale del contraente principale”.
I chiarimenti forniti dall’Ispettorato riguardano l’ambito di applicazione di tale disposizione, ovverossia se essa trovi applicazione ai subappalti già in essere al 1° giugno 2021 - data di entrata in vigore del D.L. n. 77/2021 - ovvero solo a quelli successivamente autorizzati o ancora ai soli contratti di subappalto relativi a gare bandite dopo l’entrata in vigore del medesimo decreto.
La corretta lettura del quadro normativo
L’Ispettorato sottolinea che, sebbene sia prevista una immediata sostituzione del periodo contenuto nel comma 14 dell’art. 105 del Codice dei contratti pubblici, lasciando intendere una immediata operatività dello stesso anche nei confronti dei contratti di subappalto in corso alla data della sua entrata in vigore, non va dimenticato che i nuovi obblighi determinerebbero dei costi non preventivati in fase di aggiudicazione.
Del resto, in via generale, l’art. 216 del Codice dei contratti pubblici, nel regolare le previsioni transitorie e di coordinamento, prevede espressamente che i suoi contenuti trovano applicazione “alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”.
L’art. 216 va poi letto in coordinamento con l'art. 73, comma 5, stesso Codice, secondo cui “gli effetti giuridici che l'ordinamento connette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla data di pubblicazione sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l'ANAC" e dalla quale è possibile evincere l'indicazione per cui la pubblicazione rilevante ai fini della produzione degli effetti giuridici in ambito nazionale degli avvisi o dei bandi, anche per ciò che attiene alla individuazione della disciplina concretamente applicabile, è quella ivi prevista sulla piattaforma digitale presso l'ANAC.
Infine la stessa relazione Illustrativa al D.L. n. 77/2021 ha precisato che la disposizione di modifica del comma 14 dell’art. 105 del Codice dei contratti pubblici si è resa necessaria per garantire la tutela dei lavoratori dagli eccessivi ribassi applicati dai subappaltatori, anche alla luce della soppressione della previsione che stabilisce un limite percentuale al ribasso ritenuto non compatibile con le direttive europee.
Le posizioni giurisprudenziali
Ad ulteriore supporto della tesi l’Ispettorato ricorda le recenti posizioni del Consiglio di Stato, secondo le quali “nelle gare pubbliche la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola non solo le imprese partecipanti, ma anche la Pubblica amministrazione, che non vi si può sottrarre; pertanto, anche per ragioni di tutela dell'affidamento delle prime, deve escludersi che il ius superveniens possa avere alcun effetto diretto sul procedimento di gara, altrimenti venendo sacrificati i principi di certezza e buon andamento, con sconcerto delle stesse e assoluta imprevedibilità di esiti, ove si imponesse alle Amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente alla adozione del bando” (v. CDS sent. n. 5436/2019 e n. 2521/2021).
In linea con tale principio la nota riporta anche una recente posizione del TAR Sicilia secondo il quale, ai fini della ricognizione della disciplina applicabile ratione temporis alle gare d'appalto in seguito al D.Lgs. n. 56/2017 (nel caso di specie all'art. 93 del Codice dei contratti pubblici) occorre far riferimento alla data di pubblicazione in ambito nazionale del bando o dell'avviso di gara (TAR Sicilia, sez. III, sent. n. 1091/2020).
Conclusioni
Alla luce di tanto, l’Ispettorato ha chiarito che il nuovo comma 14 dell’art. 105 del Codice dei contratti pubblici vada applicato unicamente nei confronti dei contratti di subappalto relativi a gare il cui bando sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 77/2021.
Carla Martino
Avvocato Giuslavorista ITALPaghe.com