Il codice civile prevede l’obbligo del rispetto di un periodo di preavviso in caso di licenziamento da parte del datore di lavoro, per giustificato motivo soggettivo o oggettivo, ovvero, in mancanza dello stesso, l’obbligo di riconoscere al lavoratore un’indennità sostitutiva di natura retributiva.
In particolare, in caso di recesso da un contratto a tempo indeterminato ad iniziativa del datore di lavoro, lo stesso è obbligato al riconoscimento del preavviso ovvero a riconoscere al lavoratore una indennità sostitutiva.
L’art. 2118 del codice civile (Recesso dal contratto a tempo indeterminato) stabilisce che in presenza di un contratto di lavoro a tempo indeterminato, ciascun contraente (datore di lavoro e lavoratore) possono recedere dal rapporto nei termini e modi previsti dalla legge e dal contratto collettivo, stabilendo inoltre che in caso di mancato rispetto la parte che recede è tenuto a riconoscere all’altra un’indennità - penale - equivalente all’importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso non lavorato.
Il codice civile stabilisce la regola generale che in tutti i casi di risoluzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato (licenziamento o dimissioni del lavoratore) trova applicazione l’istituto del preavviso.
Tale la regola è la regola generale. Il rispetto del preavviso non è dovuto nelle seguenti ipotesi di cessazione del rapporto:
Per quanto riguarda la durata del preavviso, la stessa viene prevista dalla legge ma un ruolo fondamentale lo assume la contrattazione collettiva, che generalmente prevede durate del preavviso diversificate per anzianità aziendale, livello di inquadramento e in alcuni casi termini differenziati a seconda che si sia in presenza di dimissioni o licenziamento.
L’art. 2118 prevede l’obbligo del rispetto di un periodo di preavviso in caso di licenziamento da parte del datore di lavoro (per giustificato motivo soggettivo o oggettivo) ovvero in mancanza dello stesso, l’obbligo di riconoscere al lavoratore una indennità sostitutiva di natura retributiva.
Per quanto riguarda il preavviso lavorato, il periodo viene considerato come a tutti gli effetti prestazione lavorativa da parte del lavoratore: durante il periodo di preavviso c.d. lavorato il lavoratore percepisce la ordinaria retribuzione e matura altresì tale periodi gli ordinari ratei di mensilità aggiuntiva (13° ed eventuale 14° mensilità qualora prevista), ferie, permessi PAR/ROL ed ex festività nonché il TFR.
Per quanto riguarda il trattamento fiscale e previdenziale, la retribuzione erogata sarà da assoggettare per il lavoratore a ordinaria imposizione fiscale e contributiva.
Il mancato rispetto del preavviso ovvero l’esonero del lavoratore da parte datore di lavoro comporta l'obbligo di versare a lavoratore una indennità corrispondente alla retribuzione dovuta per il periodo di preavviso (indennità sostitutiva del preavviso).
L’indennità sostitutiva del preavviso ha natura risarcitoria e non retributiva.
L’ammontare dell’indennità sostitutiva è previsto dall’art. 2121 c.c. (Computo dell’indennità di mancato preavviso) ai sensi del quale l’indennità deve calcolarsi computando le provvigioni, i premi di produzione, le partecipazioni agli utili o ai prodotti ed ogni altro compenso di carattere continuativo, con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese.
La stessa è soggetta a imposizione contributiva ordinaria,
Con riferimento al trattamento previdenziale, posto che il principio fondamentale è che il lavoratore, per tutto il periodo di preavviso non prestato, ha diritto a ricevere i compensi e i trattamenti che gli sarebbero spettati se avesse proseguito a rendere la prestazione lavorativa, compreso quindi l’accreditamento dei contributi previdenziali.
Per tale ragione desta perplessità quanto stabilito di recente dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 1581/2023, per cui, per quanto riguarda invece la maturazione dei ratei di mensilità aggiuntiva, ferie e permessi e TFR la Corte di Cassazione, sez. lavoro, con la sentenza richiamata, ha chiarito che il “periodo di mancato preavviso deve essere escluso dal computo delle mensilità aggiuntive, delle ferie e del Tfr in quanto, essendo mancato l’effettivo servizio, il lavoratore ha diritto esclusivamente all’indennità sostitutiva del preavviso […] posto che il preavviso di licenziamento non ha efficacia reale bensì obbligatoria”.
In sostanza, richiamando il proprio consolidato orientamento, secondo cui il preavviso non ha natura reale bensì obbligatoria, la Suprema Corte ha ritenuto che la relativa indennità sostitutiva – non essendo corrisposta a fronte della prestazione lavorativa resa, e non avendo quindi natura strictu sensu retributiva – sarebbe esclusa dal calcolo del TFR, tenuto conto della disposizione del CCNL di cui sopra (che, per vero, ricalca la nozione onnicomprensiva di retribuzione ex art. 2120 cod. civ.).
Questa motivazione consente di sollevare alcune perplessità. Infatti, pur essendo ormai diritto vivente che il preavviso ha natura obbligatoria, ciò non toglie che l'indennità sostitutiva debba corrispondere allo stesso importo che il lavoratore avrebbe percepito se avesse lo prestato in servizio. Inoltre, viene negata la parità di trattamento retributivo tra i dipendenti che prestano il preavviso in servizio e quelli che, invece, ne sono esonerati.
A ciò occorre aggiungere che la disposizione del CCNL di categoria applicabile nel caso di specie e, più in generale, i CCNL e la stessa norma codicistica (art. 2120 cod. civ.) abbracciando una nozione onnicomprensiva di retribuzione - non escludono affatto l'indennità sostitutiva del preavviso dal calcolo del TFR, ricomprendovi nella generalità dei casi oltre che gli importi erogati direttamente a fronte della prestazione lavorativa resa, anche le ulteriori somme che sono dovute quale adempimento degli obblighi economici discendenti dal rapporto di lavoro, ivi compresa l'indennità sostitutiva del preavviso.
Ne consegue che questa decisione va pur sempre valutata prudenzialmente in quanto di regola è pacifico che la relativa indennità includa l'incidenza del TFR.
Dal punto di vista fiscale invece l’indennità sostitutiva in quanto avente natura di “altra indennità e somma” percepita in dipendenza della cessazione del rapporto di lavoro dipendente, è assimilata al trattamento di fine rapporto e soggetta quindi a tassazione separata.
Anna De Luca Bosso
Associate ITALPaghe.com